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申訴法律意見書
作者:管理員    發布于:2020-03-09 09:50:54    文字:【】【】【

廣西自治區人民檢察院:

我們受申訴人劉甫強的委托,依據案件事實和法律提出本申訴法律意見書。

本案案情:2003年11月14日,含申訴人劉甫強(時任總經理)在內的該民營企業的全體股東,對該有限責任公司的股權轉讓買賣事宜,按照公司法和公司章程的規定,進行表決通過《柳州電力房地產開發有限公司二00三年第二次臨時股東代表大會決議》,在事隔11年后的2015年10月、2016年8月,與劉甫強同一民營企業的股東和高管的周恕(時任總經理),兩次送離職退休的劉甫強340萬元。

本案爭議焦點:同一民營企業內的股東和高管之間送財物,對即是同一企業的股東、又是同一企業高管的劉甫強,是屬民營企業內部的不規范行為,還是構成犯罪?我們提出如下申訴法律意見:

一、從有無利用職務之便看,劉甫強無罪。

1、決定股權轉讓的唯一主體只能是股東,而非經營管理層。原判決、裁定沒有區分股權與經營權的區別:首先股東不屬職務,股權也不是職權。股權是基于股東出資而產生的權利,股權的主體只能是公司的每一個出資人股東,根據公司法規定,各個股東對自己投資設立的企業及資產擁有完整的所有權和處置權,股東獨立、自愿的選擇對轉讓的股權進行買與賣。民營企業的所有產權都屬出資人股東所有,含改制之后的劉甫強所在的民營企業產權既屬出資人的全體股東所有,股東始終擁有獨立的最高權利。股東的權利完全不屬低于股東層級的含總經理、董事長、董事在內企業高管職權所涉事項,只能由股東根據自己獨立意志投票表決,按公司法第四條“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”股東的股權轉讓與總經理、董事長、董事職權性質完全不同,含總經理、董事長、董事在內的所有企業高管均屬股東選擇管理者等權利的范圍(注:見公司法第37條股東會職權),總經理、董事長、董事行使的只是經營權(注:見公司法第49條經理等職權)。毎一個公司股東因擁有股權而具有法定獨立的表決權,當時劉甫強既是該民營企業旳股東。也是該民營企業旳高管。在股東大會上,劉甫強做了“關于公司近期運作情況和擬通過部分轉讓廣西天鶴電力集團有限公司在公司的股份的方式來吸納外來資金,加快房地產建設進程的報告。”對股權轉讓重大事宜向股東大會作報告是劉甫強依據公司法49條經理職權履行總經理的正常職務行為,根本不屬劉甫強利用“參與某項工作的便利條件”。股權轉讓是該民營企業每一個股東的大事,每一股東對自己所出資企業的股權轉讓,各自是從自己的切身利益出發考慮,獨立、自主地理智、負責的審查和判斷之后,在此基礎上投票行使是否同意的表決權。(注:國家對民營企業投資不承擔任何投資及運營風險)

2、本案中的股權轉讓,時任總經理的劉甫強根本無職務便利可用。刑法163條規定非國家工作人員受賄罪的客觀方面表現為“利用職務上的便利”,是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用自己主管、經營或者參與公司、企業某項工作的便利條件。股權轉讓是股東之間一個獨立的買賣行為,是劉甫強所在公司的每一個股東進行的獨立選擇,必須嚴格按照公司法規定的規則程序和條件進行,否則依公司法第22條規定股權轉讓無效,對股權轉讓買賣有異議的股東,還可對股東大會通過股權轉讓買賣的決議,提出起訴向法院請求撤銷。尤其是有限責任公司進行的股權轉讓,有特殊的規則如公司法第71條。這是根據有限責任公司出資人股東的特點以熟人為紐帶的“人合性”決定,其特點是出資人之間一般都是熟人,與股份有限公司出資人股東以資金為紐帶的特點“資合性“不同。股東劉甫強(收款人)與股東周恕(送款人)就是屬于熟人的股東(注:劉甫強之前是供電局工人,周恕之前是供電局子弟)。按照公司法規則進行的股權轉讓,是受法律保護的合法股權轉讓,不能因為劉甫強離職退休后收取同一民營企業的股東和高管的周恕的財物,就認為是劉甫強利用職務之便進行的股權轉讓。由此必須對本案的股權買賣這個事實,依公司法規則作出理智的評判,因為這涉及法治的基本原則,規則是法治的基礎,按規則做股權買賣是對法治的落實。本案不因劉甫強收了周恕的錢就將11年前守規則的股權買賣,認定為劉甫強利用職務之便的犯罪行為,此完全背離法治規則的要求。

3、實物證據《柳州電力房地產開發有限公司歷年分紅明細表》中巳連續三年:“2002年、2003年、2004年” 的“分紅金額:均空白為零” ,此內容證明:在周恕向劉甫強“請托”的股份轉讓發生的2003年時,柳州房地產不是很旺,柳電房開(屬民營企業)盈利情況并不見好,其股權在投資市場上并非“香餑餑” 。無任何證據表明當時除了周恕所在的深圳公司外還有其他投資者有意入股投資。

4、沒有任何證據表明時任總經理的劉甫強在股東大會前和股東大會時明示或暗示過柳電房開其他任何股東放棄自身優先購買權。深圳公司入股柳電房開是公司的大事,劉甫強是根據公司法和公司章程規定履行總經理職責的行為,不能僅以劉甫強做了個報告,即認定是劉甫強利用參與工作的便利條件,刑法對非國家工作人員受賄根本無“影響”說的明文規定,此因無法律依據不能成立。

二、從犯罪構成要件看,劉甫強無罪。

原判決、裁定以劉甫強離職后收取財物為由將其作為非國家工作人員受賄罪入罪,不符合刑法163條規定非國家工作人員受賄罪的構成要件。

1、該罪的犯罪主體為特殊主體。即公司、企業或者其

他單位的工作人員。劉甫強離職后收取財物時已不是公司、企業或者其他單位的工作人員,不屬刑法163條規定的主體要件。

2、該罪侵犯的客體是公司、企業或者其他單位的正常管理活動和市場經濟公平競爭的交易秩序。劉甫強在收取財物時已離職退休,已不是公司、企業或者其他單位的工作人員,沒有侵犯公司、企業或者其他單位的正常管理活動和市場經濟公平競爭的交易秩序,沒有侵犯該罪保護的客體就不構成犯罪。

三、從公司法148條規定看,劉甫強無罪。

含劉甫強在內的全體股東在2003年時是按照公司法和公司章程的規定進行的股份轉讓,假設事隔11年后劉甫強

即使在職收取同一企業的股東和高管周恕的財物,按照公司法第148條對公司董事高管的特別規定是“收入應當歸公司所有”。

現代企業制度為公司、企業等經營主體設立了行為程序和行為邊界,能夠防止經營者觸碰刑事犯罪的紅線,只要是在這個制度框架內開展經營活動,就不會踩踏刑事犯罪的紅線。《公司法》第六章“公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務” 中第148條:“董事、高級管理人員不得下列行為:……(五)未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者為他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務; ……董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”按上法定要求,只要經股東大會同意,就不屬于利用職務便利為自己謀取利益的行為,據此,轉讓股權時,只要經股東會同意轉讓的,即不能視為經營者利用職權的非法行為。按上規定即使違反這一條也不構成犯罪,只是“收入應當歸公司所有”。上述是公司法對公司董事、高級管理人員特別規定的法定義務(注:此148條屬強制性、效力性規范), 因此,現代企業制度相當于在企業經營活動和刑事犯罪之間豎起了一道防火墻,董事、高級管理人員只要不逾越這道防火墻,即能夠防止經營者觸碰刑事犯罪的紅線。上述公司法規定的確定性和可預期性的實質,就是以法治保障公民的人身安全、財產安全,以及相應的交易安全。在這個意義上講,安全是發展的基礎,安全依賴于法治。法治是當今世界的主流話語和共同愿景。是少有的共同語言,是當今國際最低限度的共識之一。

四、從罪刑法定原則看,劉甫強無罪。

劉甫強系在離職退休后收取同一民營企業的股東和高管周恕財物的事實,在本案一審判決已經確認(一審判決書第4頁:“本院認為:劉甫強……其雖系在退休后才收受他人財物,但此舉改變不了其行為的受賄性質”)。刑法第三條規定了罪刑法定原則,即“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。"據此,刑法對非國家工作人員離職退休后收取財物是否構成犯罪,至今無“明文規定”,刑事訴訟屬公法范疇,法無授權不可認定劉某有罪。根據刑法規定的罪刑法定原則,“依法裁判”是法官的天職, 在刑事審判的定罪中, 罪刑法定原則沒有賦予法官類推的權利、也沒有賦予法官自由裁量權。對此,最高法院副院長江必新在《關于裁判思維的三個維度》一文中強調:“法律關于定罪和刑罰的規定,法官無權填補、類推,對此不能越雷池半步。”(注:該文刊登于2019年第03期《中國審判》)。罪刑法定原則是刑法思維的基石,此法治底線不容突破,司法應當嚴格依據刑法規定作判斷。

五、從社會危害性方面看,劉甫強無罪。

犯罪的本質特征是社會危害性,原判決、裁定以劉甫強

在離職后收取同一民營企業的股東和高管周恕財物                                          為由,將其作為非國家工作人員受賄罪入罪,這明顯偏離了刑法規范,法律不禁止任何人取得利益,法律沒有“明文規定”禁止民營企業高管劉甫強在離職后收取財物,法律禁止的是不得通過侵犯國家、集體、他人的利益而獲得利益,劉甫強離職后收取同一民營企業的股東和高管周恕財物沒有侵犯國家、集體、他人的利益,本案的案件材料中沒有受害人、沒有控告人、沒有檢舉人,控方也沒有舉證證明劉甫強離職后收取財物損害了何方權益。劉甫強在離職后收取同一企業的股東和高管周恕財物的行為,沒有社會危害性。

六、從黨中央和國家的刑事政策看,劉甫強無罪。

1、中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》:“四、……嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則,以發展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業特別是民營企業經營過程中存在的不規范問題

2、最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》(法發〔2016〕27號)中提出:“二、準確把握、嚴格執行產權保護的司法政策:5.客觀看待企業經營的不規范問題,對定罪依據不足的依法宣告無罪。……嚴格遵循罪刑法定、……等原則,依法公正處理。

3、最高人民檢察院《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》規定:“二、準確把握法律政策界限,規范改進司法行為,注重產權司法保護實效:3.嚴格把握產權案件罪與非罪的界限標準。4.……辦案中堅持罪刑法定、……原則

七、劉甫強離職后收取同一企業的股東和高管周恕的財物,屬民營企業內部的不規范行為。

(一)、周恕言明是“代表公司”送款給劉甫強。

雖然劉甫強、周恕出于對事物性質認知的誤解在訊問筆錄(屬言詞證據,受認知能力、趨利避害、利害關系等因素影響)中說過“給錢劉甫強是感謝其‘入股’時劉甫強的‘幫忙’”,但周恕還有自相矛盾的另一方面說法:周恕在案卷材料四047頁中言明:“我是代表廣東省深圳市恒坤投資有限公司和柳州電力房地產公司送的,是為了這兩個公司的利益,也跟公司股東王剛商量過。”(注:王剛是劉甫強所在公司柳州電力房地產公司的副總經理,見案件材料四王剛<訊問筆錄>063頁),此證據證實:周恕送劉甫強340萬完全是民營企業內部的不規范行為。另外,不能無視本案與言詞證據不同內容的實物證據。(注:即使劉甫強籠統認罪,但其有罪供述在案證據未能達到證據標準,不能認定有罪。)

(二)、根據本案的實物證據、邏輯和經驗法則證實如下事實:

1、實物證據本案檢察補充偵查材料2004年3月25日《柳州電力房地產開發有限公司董事會會議決議》中“2、經董事長劉甫強同志提名,同意聘用周恕同志為公司總經理。”此證據證明:從2004年3月至2015年4月,劉甫強

與周恕在同一個自己出資的民營企業內共同作為股東和高管,朝夕相處達11年。周恕(時任總經理)之所以送劉甫強財物,是基于與劉甫強為同一企業的股東和高管,共同工作達11年之久,情誼深厚。

2、實物證據《柳州電力房地產開發有限公司歷年分紅明細表》中:“2015年”電力房開公司“分紅金額:33,000,000.00”、“深圳恒坤公司分紅金額14,850,000.00”) 。此證據證明:與劉甫強同一民營企業的股東和高管周恕(時任總經理)作為多個股東中的一方股東,在賺得盆滿缽滿情況下送已離職的劉甫強340萬元,是基于其股權投資及合作產生的優良經濟效益,難于想象如經濟效益不好,在目前連法院生效判決都難于得到執行情況下,還會送劉甫強340萬元錢。

3、實物證據劉甫強同志簡歷”(見檢察案卷一002頁及辯護人一審提交證據清單三第1頁)證明:基于劉甫強年滿60歲離職進入甲子之年,周恕問劉甫強“你退休了,缺錢用嗎?”(見檢察案卷一052頁),出于關心其年老后的退休生活,340萬劉甫強,性質是禮儀人情。

4、劉甫強與周恕又是鄰里。在2015年10月、2016年8月周恕兩次送離職退休后的劉甫強340萬元的時候,周恕

與劉甫強同住一個小區的同一棟樓,是鄰里關系。另外,劉甫強和周恕是熟人。(劉甫強之前是供電局工人,周恕之前是供電局子弟)。

同一民營企業內的股東和高管之間送財物,實屬民營企業內部的不規范行為,對此私權自治的情況,公權力依法就不宜認定為犯罪行為。不糾正本案,如何落實中共中央、最高法、最高檢多次明文的要求,增強人民群眾的獲得感、幸福感、安全感。又怎能做到更有助于維護社會穩定、為我國經濟高質量發展提供良好,穩定的社會環境?

2018年11月1日習近平在民營企業座談會上的講話:“第六,保護企業家人身和財產安全。……。對一些民營企業歷史上曾經有過的一些不規范行為,要以發展的眼光看問題,按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理,讓企業家卸下思想包袱,輕裝前進。我多次強調要甄別糾正一批侵害企業產權的錯案冤案,最近人民法院依法重審了幾個典型案例,社會反映很好。"

張軍檢察長在2019年最高人民檢察院領導干部業務講座上的授課《關于檢察工作的若干問題》談到:“在認定事實、適用法律有疑難時,罪輕罪重,按照罪輕處理;有罪無罪,按照無罪處理,就是寧失不經,不傷無辜。(來源:《人民檢察》2019年第13期)

對民營企業和民營企業家涉嫌犯罪,中共中央、國務院、

最高法、最高檢近幾年已經多次下文強調要求:“堅持罪刑法定原則”,而之前辦理本案的人員就是不“堅持罪刑法定原則”,仍頑固堅持錯誤,堅守法治是司法人員的法定職責,在法治的時代,必須充分認識到罪刑法定原則的貫徹,所形成的對法治的信仰、對其思想基礎與基本理念的弘揚、對公民人身自由的保障所具有的重大意義。

綜上請求:客觀公正履職,落實法治思維,對民企高管劉甫強的錯誤判決,準確適用法律,提起抗訴糾正錯判。

 

此致

廣西自治區人民檢察院

 

廣西金飛律師事務所: 史達根 律師

                            律師

 

2020年3月6日

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